Avocats (loi n°2021-1729 du 22 décembre 2021) - Perquisitions au cabinet ou au domicile d’un avocat : les nouvelles règles à partir du 1^er mars 2022

Nous traiterons successivement :

• du déroulement,  en pratique, d’une perquisition en cabinet ou au domicile d’un avocat (1) ;
• du principe de la protection du secret professionnel de la défense et du conseil de l’avocat (2) ;
• des nouvelles règles des perquisitions ou au domicile d’un avocat (3) ;
• du débat devant le JLD en cas de contestation des pièces saisies (4) ;
• des perquisitions dans les locaux de l’ordre des avocats ou de la CARPA (5) ;
• des perquisitions dans un autre lieu qu’un cabinet ou domicile d’avocat mais relevant de l'exercice des droits de la défense et couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil (6) ;
• des données de connexion émises par un avocat et liées à l'utilisation d'un réseau ou d'un service de communications électroniques (7) ;
• des écoutes téléphoniques d’un avocat (8) ;
• de l’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 26 janvier 2022 (n°17-87.359) sur l’étendue du secret des correspondances avec un avocat (9.).

La loi Dupont Moretti n°2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire modifie les règles des perquisitions en cabinet ou un domicile d’un avocat.

Ces nouvelles règles sont entrées en vigueur le 1^er mars 2022.

Tant les avocats que les magistrats doivent s’approprier ce nouveau texte.

Une circulaire DACG CRIM -2022- 05/H2 du 28 février 2022 du ministre de la Justice présente les dispositions de la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire renforçant la protection des droits de la défense.

Cette circulaire du 28 février 2022 donne une interprétation de la protection du secret de la défense et de la protection du secret du conseil à l’aune de la loi du 22 décembre 2021.

Cette circulaire est indicative et l’interprétation donnée de la loi du 22 décembre 2021 reste sous réserve de la jurisprudence à venir de la Cour de cassation.

Elle instaure notamment des exceptions au secret professionnel du Conseil qui ont été vivement critiqués par les avocats (art. 56-1-2 du CPP).

1) Comment se déroule, en pratique, une perquisition au domicile ou au cabinet d’un avocat ?

Voir aussi : F. CHHUM, vis ma vie de MCO : une perquisition en cabinet d’avocats, Bulletin du bâtonnier de Paris du 8 décembre 2021 https://fr.zone-secure.net/109394/1457364/#page=21

 

Une perquisition au cabinet ou au domicile d’un avocat est toujours un traumatisme pour la consœur ou le confrère concerné.

Dans son ouvrage Les règles de la profession d’avocat (LGDJ 1975), le Bâtonnier Jean Lemaire comparaît le cabinet d’un avocat à « un asile sacré » « dans lequel aucun huissier ne pouvait instrumenter aux fins de signification » (in Vincent Nioré Perquisitions chez l’avocat défense des secrets et inviolabilité de l’asile sacré Ed Lamy Axe droit 2014).

Le Bâtonnier ou son délégué joue un rôle crucial lors d’une perquisition en cabinet d’avocats.

Son rôle est encore accru avec la loi n°2021-1729 du 22 décembre 2021.

Au Barreau de Paris, en 2022, une équipe dédiée de 14 avocats MCO et 4 avocats AMCO sont délégués aux perquisitions par la Bâtonnière de Paris.

La perquisition commence, souvent, tôt le matin (à 6 heures, heure du laitier).

Le juge d’instruction donne rendez-vous au Bâtonnier ou son délégué devant une station de métro.

Quelques minutes avant la perquisition, le juge d’instruction remet la décision de perquisition au Bâtonnier ou son délégué et ils évoquent rapidement le dossier.

Le juge perquisitionne, très souvent, d’abord au domicile de l’avocat et il se rend ensuite à son cabinet.

Sont également présents à la perquisition 1 ou 2 greffiers, 2 à 3 enquêteurs (avec leurs armes de service), un expert informatique et le Bâtonnier ou 1 ou 2 de ses délégués.

Il y a un effet de surprise et de sidération lorsqu’un avocat ouvre la porte de chez lui à 6 heures du matin et découvre 10 personnes sur son palier pour venir  perquisitionner son domicile.

L’avocat peut être mis en garde à vue  en même temps qu’il fait l’objet de la perquisition.

L’avocat peut être aussi « domicilié », ce qui signifie que son cabinet est, en pratique, à son domicile. Il a une adresse professionnelle où il peut recevoir des clients mais où il ne travaille pas effectivement.

Le Bâtonnier ou son délégué doit veiller au respect du secret professionnel et desdroits de la défense.

Le téléphone portable et l’ordinateur de l’avocat sont systématiquement les premiers objets saisis par le juge.

Avec l’aide d’un expert informatique, le juge fait des recherches par mots clés sur le téléphone portable et l’ordinateur de l’avocat.

Le juge peut aussi examiner les dossiers papiers de l’avocat mais seulement ceux qui sont concernés par la décision de perquisition.

Le Bâtonnier ou son délégué peut émettre des réserves sur les documents saisis.

Dans ce cas, dans les 5 jours, une audience sera organisée devant le JLD à Paris au 9^ème étage du Tribunal judiciaire.

2) Protection du secret professionnel de la défense et du conseil de l’avocat

Le secret professionnel constitue dans tout État de droit une garantie essentielle au bon fonctionnement de la justice et à son caractère équitable, qui participe directement de la confiance des citoyens dans la justice (cf circulaire du 28 février 2022 précitée p.3).

Auparavant aucune disposition du code de procédure pénale ne posait ce principe général de la protection du secret de l’avocat.

Par ailleurs, jusqu’à présent, la jurisprudence protégeait le secret professionnel de la défense (qui concerne l’avocat désigné par la personne suspectée ou poursuivie) mais pas le secret du Conseil.

L’article 3, 1° de la loi du 22 décembre 2021 complète l’article préliminaire du code de procédure pénale pour affirmer de façon solennelle que « le respect du secret professionnel de la défense et du conseil prévu à l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 est garanti au cours la procédure pénale dans les conditions prévues par le présent Code » (art. 3. 1° loi n°2021-1729 du 22 décembre 2021).

L’article 66-5, alinéa 1er de la loi du 31 décembre 1971 dispose qu’ « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ». https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000023780802

Le secret professionnel de l’avocat tel que définit à l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 comprend tant le secret de la défense que le secret de l’activité de Conseil.

Toutefois, l’article 56-1-2 du CPP fixe plusieurs exceptions concernant le secret professionnel du Conseil (cf § 3.3 ci-dessous).

2.1) Protection du secret de la défense

Le secret de la défense qui intervient nécessairement pour l’exercice des droits de la défense est protégé de manière absolue, quelle que soit la nature ou la gravité de l’infraction reprochée au client d’un avocat.

Est donc totalement interdite :

. la saisie de documents relevant de l’exercice des droits de la défense et couverts par le secret professionnel de la défense, à savoir, lorsqu’il s’agit d’un avocat qui a été désigné par une personne mise en cause dans une procédure pénale (lors d’une audition libre ou d’une garde à vue ou après une mise en examen ou une audition comme témoin assisté, ou après saisine de la juridiction de jugement) ;

. les consultations adressées par l’avocat à son client ou destinées à celui-ci ;

. les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères (sauf si ces dernières portent la mention officielle) ;

. les notes d’entretien ;

. toutes les pièces du dossier qui sont couvertes par le secret professionnel (circ. du 28 février 2022  p.8)

La circulaire du 28 février 2022 précise que « la seule exception à la saisie de documents relevant de l’exercice des droits de la défense et couverts par le secret de la défense, que le législateur n’a pas estimé opportun de rappeler dans la loi, est l’hypothèse, retenue depuis toujours par la jurisprudence, dans laquelle l’avocat est auteur ou complice d’une infraction, la saisie de pièces pouvant établir sa participation à une infraction étant toujours possible.En réalité, dans une telle hypothèse, il n’existe plus de secret de la défense devant être protégé dans la mesure où l’avocat est sorti de son rôle de défenseur » (circulaire 28 février 2022, p.6).

2.2) Protection du secret du Conseil

La circulaire du 28 février 2022 distingue entre le régime général et les infractions financières.

2.2.1) Régime général

La circulaire du 28 février 2022 indique que :

« Il découle des nouvelles dispositions que le secret du conseil est protégé mais à la condition qu’il se rapporte à l’exercice des droits de la défense.Ces dispositions permettent ainsi un renforcement significatif de la protection du secret professionnel des avocats au cours de la procédure pénale par rapport à la jurisprudence la plus récente de la cour de cassation qui semble considérer qu’il n’y a pas lieu à protection lorsque « l’avocat n’assure pas la défense de la personne, qui n’est ni mise en examen, ni témoin assisté, ni même n’a été placé en garde à vue dans la procédure en cause » .

Le législateur a estimé que « celui qui prend conseil parce qu’il s’attend à être prochainement poursuivi ou parce qu’il sait avoir commis une infraction pénale prépare en réalité déjà sa défense » doit voir protégés ses échanges avec son avocat, même si aucune procédure pénale n’est déjà engagée, ou si c’est le cas, même si la personne n’est pas encore mise en cause, dans cette procédure et a fait connaitre aux enquêteurs ou aux magistrats le choix de leur conseil.

Sous réserve de la jurisprudence à venir de la Cour de cassation, il apparait que cette protection s’appliquera lorsqu’une personne a commis ou pense avoir commis une infraction, mais non lors que des conseils sont demandés à un avocat avant toute commission d’une infraction et qu’il s’agit donc de conseils qui auraient pu être sollicités auprès de toutes autres personnes exerçant des missions de conseil juridique, comme par exemple, des notaires.

Par ailleurs, l’interdiction de saisir des documents relevant de l’exercice des droits de la défense et couverts par le secret professionnel du conseil s’appliquera y compris si la personne qui sollicite des conseils juridiques après avoir commis une infraction poursuit la commission de celle-ci, ou renouvelle cette infraction, tout en continuant d’être conseillé par l’avocat (sauf bien évidemment, si l’avocat est devenu co auteur ou complice de ces faits) » (circ. 28 févr. 2022 préc).

Cette interprétation est indicative et s’applique sous réserve de la jurisprudence à venir de la Cour de cassation.

2.2.2) Infraction financières  

L’article 56-1-2 du CPP dispose que le secret professionnel du conseil n'est pas opposable :aux mesures d'enquête ou d'instruction lorsque celles-ci sont relatives aux délits de fraude fiscale, de corruption, de trafic d’influence, de financement du terrorisme et le blanchiment de ces délits,

La circulaire du 28 février 2022 indique que :

« Ce régime dérogatoire est justifié par la nature de ces infractions pour lesquelles des montages juridiques sont quasi systématiquement préalables ou concomitants à leur commission ou à la dissimulation des fonds et par l’atteinte qu’elles portent au pacte social. (…)

Sous réserve de la jurisprudence à venir de la Cour de cassation, la portée pratique et juridique de l’article 56-1-2 peut être précisée comme suit.

Si cet article s’appliquera en cas de perquisition, il ne paraît pas remettre en cause, la protection instituée par la nouvelle rédaction de l’article 56-1 qui interdit expressément la saisie des documents qui relèvent de l’exercice des droits de la défense et  qu sont couverts par le secret du conseil, protection qui s’applique à toutes les infractions.

La personne qui, par exemple, a commis un délit de fraude fiscale et qui va demander des conseils juridiques afin de commencer à préparer sa défense pour le cas où elle seraient poursuivie, même si aucune procédure pénale n’est engagée contre elle et qu’elle n’a donc pas pu désigner, dans le cadre de cette procédure, cet avocat comme défenseur, sera assurée que les échanges qu’elle aura avec cet avocat seront protégés et ne pourront faire l’objet d’une saisie car ces échanges relèvent déjà de l’exercice des droits de la défense.

En revanche, il découle de l’article 56-1-2 qui si cette même personne utilise les conseils et documents fournis pas l’avocat, sous couvert de la préparation de sa défense, pour poursuivre la commission de cette fraude fiscale, et que donc, les consultations, correspondances ou pièces, détenues ou transmises par l’avocat ou son client établissent alors la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission de cette infraction, sa saisie sera possible.

Il s’agit évidemment de l’utilisation de ces documents par le client (et non par l’avocat lui-même) pour commettre une infraction, sans qu’il soit donc nécessaire de soupçonner l’avocat d’avoir lui-même agi comme auteur ou complice, car sinon l’article 56-1-2 n’aurait aucune portée juridique.

En tout état de cause, cette saisie ne sera possible que s’il s’agit de l’une des infractions limitativement prévues par l’article 56-1-2.

Ne figurent pas parmi les exceptions les infractions suivantes :

• La corruption passive nationale (art. 432-11 du code pénal) ;
• La corruption active et passive (art. 434-9 du code pénal), le trafic d’influence actif et passif (art. 434-9-1 du code pénal) du personnel judiciaire national ;
• La corruption privée dont sportive (art. 445-1, 445-1-1, 445-2, 445-2-1 du code pénal)

Si l’auteur d’une infraction autre que celle mentionnées à l’article 56-1-2 va demander des conseils à un avocat afin de préparer sa défense future, au cas où il serait découvert ou poursuivi et qu’il utilise ensuite ces conseils pour continuer la commission de cette infraction, l’article 56-1 continuera d’interdire la saisie des documents, sauf si évidemment (comme il cela résulte de la jurisprudence précitée applicable également en cas d’avocat désigné en tant que défenseur), il apparaît que l’avocat a joué, de façon intentionnelle , un rôle de complice ou de co-auteur.

Enfin, il convient de souligner que l’article 56-1-1 rappelle expressément que cette limitation de la protection du secret pour certaines infractions s’applique « sans préjudice des prérogatives du bâtonnier ou de son délégué, prévues à l’article 56-1 et des droits de la personne perquisitionnée à l’article 56-1-1.

L’intervention du bâtonnier lors perquisition dans un cabinet d’avocats pour ces infraction demeure nécessaire et l’article 56-1-2 s’applique sans préjudice de la possibilité qui est donnée au bâtonnier ou à son représentant ou à la personne chez laquelle la perquisition a lieu, de s’opposer à la saisie d’un document et d’imposer en conséquence que cette contestation, soit examinée par le JLD, puis en cas de recours, par le président de la chambre de l’instruction.

Seules ces autorités judiciaires sont en effet compétentes pour apprécier in fine si le document saisi est couvert par le secret de la défense ou s’il n’est couvert que par le secret du  conseil et dans ce second cas, si l’article 56-1-2 s’applique ou non car ni les officiers de police judiciaire, ni le procureur de la république, ni le juge d’instruction ne peuvent se prononcer sur ces questions".

Cette interprétation est indicative et s’applique sous réserve de la jurisprudence à venir de la Cour de cassation.

3) Nouvelles règles des perquisitions ou au domicile d’un avocat

La nouveauté est l’intervention systématique du juge des libertés et de la détention (JLD) qui est seul compétent pour autoriser des actes pouvant porter atteinte au secret professionnel de l’avocat, le législateur ayant « estimé nécessaire que ces actes fassent systématiquement l’objet d’un regard extérieur et ne puissent être décidées par les autorités en charge des investigations, qu’il s’agisse du procureur de la république, du juge d’instruction ou des officiers de police judiciaire ». (circulaire 28 février 2022 préc  p.3)

 

3.1) Perquisition dans un cabinet d’avocats autorisée par une décision écrite et motivée du JLD (article 56-1 du CPP)

Une perquisition dans le cabinet d'un avocat ou à son domicile ne peut être effectuée que par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué, à la suite d'une décision écrite et motivée prise par le juge des libertés et de la détention (JLD) saisi par le procureur de la République au cours de l’enquête ou par ordonnance du juge d’instruction au cours de l’information, ces magistrats procèdent ensuite aux opérations.

 

La saisine doit indiquer la nature de l'infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition, l'objet de celle-ci et sa proportionnalité au regard de la nature et de la gravité des faits (art. 56-1 CPP modifié par la loi du 22 décembre 2021).

La nouveauté de la loi du 22 décembre 2021 est qu’à partir du 1^er mars 2022, la décision de perquisition est désormais autorisée par le JLD saisi par le juge d’instruction.

La perquisition dans un cabinet d’avocat ne se fait donc plus sur décision du procureur ou du juge d’instruction mais par ordonnance du JLD, saisi par un magistrat.

Le magistrat en charge de la procédure est donc dessaisi de son pouvoir de perquisition.

La décision de perquisition doit être écrite et motivée.

Elle doit indiquer la nature de l'infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition, l'objet de celle-ci et sa proportionnalité au regard de la nature et de la gravité des faits.

La décision de perquisition du JLD n’est pas susceptible de recours.

3.2) Une perquisition ne peut être autorisée par le JLD que s’il existe des raisons plausibles de soupçonner l’avocat lui-même, d'avoir commis ou tenté de commettre, en tant qu'auteur ou complice, l'infraction qui fait l'objet de la procédure

Le contenu de cette décision est porté à la connaissance du bâtonnier ou de son délégué dès le début de la perquisition par le magistrat effectuant celle-ci.

Celui-ci et le bâtonnier ou son délégué ont seuls le droit de consulter ou de prendre connaissance des documents ou des objets se trouvant sur les lieux préalablement à leur éventuelle saisie.

Lorsque la perquisition est justifiée par la mise en cause de l'avocat lui même, elle ne peut être autorisée que s'il existe des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis ou tenté de commettre, en tant qu'auteur ou complice, l'infraction qui fait l'objet de la procédure ou une infraction connexe au sens de l'article 203.

A contrario, cette condition n’est pas nécessaire si l’avocat n’est pas mis en cause mais que la perquisition concerne uns salarié préposé de l’avocat (cf circulaire 28 février 2022 précitée p.4).

Aucune saisie ne peut concerner des documents ou des objets relatifs à d'autres infractions que celles mentionnées dans la décision précitée. Les dispositions du présent alinéa sont édictées à peine de nullité (art. 56-1 CPP modifié par la loi du 22 décembre 2021).

3.3) Exceptions concernant le secret professionnel du Conseil (art. 56-1-2 du CPP)

Lors de la discussion parlementaire, l’introduction de cette disposition a été considérée par les avocats comme un cassus belli du ministre de la Justice et a conduit les avocats à organiser des manifestations devant l’Assemblée Nationale et le Sénat en novembre / décembre 2021.

Les représentants de la profession considéraient que les exceptions au secret professionnel du Conseil étaient trop nombreuses.

Le 12 novembre 2021, face à la fronde des avocats, le ministre de la Justice avait même proposé aux avocats de retirer les dispositions sur les perquisitions et le secret professionnel (art. 3 Loi du 22 décembre 2021) si les représentants de la profession n’en voulaient pas. https://twitter.com/E_DupondM/status/1459123314950029320?s=20&t=3AOAlAOPBwlOkVaJzeBdxw

Finalement, le ministre de la justice retira cette option et le texte fût légèrement amendé.

Dans les cas prévus aux articles 56-1 et 56-1-1, sans préjudice des prérogatives du bâtonnier ou de son délégué,  prévues à l'article 56-1 et des droits de la personne perquisitionnée prévus à l'article 56-1-1, le secret professionnel du conseil n'est pas opposable :

• aux mesures d'enquête ou d'instruction lorsque celles-ci sont relatives aux délits de fraude fiscale, de corruption, de trafic d’influence, de financement du terrorisme et le blanchiment de ces délits,

 

• sous réserve que les consultations, correspondances ou pièces détenues ou transmises par l'avocat ou son client établissent la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission desdites infractions.

Ces dispositions doivent être appliquées par le procureur de la République ou le juge d’instruction qui après autorisation du JLD procède à une perquisition dans un cabinet d’avocats ou par les enquêteurs procédant à une perquisition en tout autre lieu et y découvrant des documents susceptibles d’être couverts par le secret professionnel d’un avocat (circulaire 28 février 2022 prec.  P.5).

 

Elles doivent être appliquées en cas de contestations de la saisie par le JLD et en cas de recours, par le président de la chambre d’instruction en tenant compte de la différence entre protection du secret de la défense et de la protection du secret du conseil (circulaire 28 février 2022 préc.  p.5).

 

Le Bâtonnier ou son délégué aura un rôle essentiel pour contester devant le JLD  que les consultations, correspondances ou pièces détenues ou transmises par l'avocat ou son client établissent effectivement la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission desdites infractions.

Le débat aura lieu devant le JLD « pièce par pièce ».

 

3.4) Pas d’atteinte possible au libre exercice de la profession d’avocat, à l’exercice des droits de la défense et au secret professionnel  (art. 56-1, alinéa 2 CPP)

Le magistrat qui effectue une perquisition veille à ce que les investigations conduites ne portent pas atteinte au libre exercice de la profession d'avocat et à ce qu'aucun document relevant de l'exercice des droits de la défense et couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil, ne soit saisi et placé sous scellé (art. 56-1 CPP modifié par la loi du 22 décembre 2021).

Aucun document relevant de l’exercice des droits de la défense qui est couvert par le secret de la défense ou du conseil ne pourra être saisi (art. 56-1). Ainsi, la saisie d’un document échangé entre un client ayant commis une infraction et son avocat, dans son activité de conseil, est interdite.

Par ailleurs, pendant une perquisition, le cabinet d’avocats doit pouvoir continuer à fonctionner.

En particulier, le travail des avocats collaborateurs, des assistantes ou des stagiaires ne doit pas être entravé.

4) Opposition à la saisie d’un document ou d’un objet par le Bâtonnier ou son délégué

Le bâtonnier ou son délégué peut s'opposer à la saisie d'un document ou d'un objet s'il estime que cette saisie serait irrégulière.

Le document ou l'objet doit alors être placé sous scellé fermé.

Ces opérations font l'objet d'un procès-verbal mentionnant les objections du bâtonnier ou de son délégué, qui n'est pas joint au dossier de la procédure.

Si d'autres documents ou d'autres objets ont été saisis au cours de la perquisition sans soulever de contestation, ce procès-verbal est distinct de celui prévu par l'article 57.

Ce procès-verbal ainsi que le document ou l'objet placé sous scellé fermé sont transmis sans délai au juge des libertés et de la détention (JLD), avec l'original ou une copie du dossier de la procédure (art. 56-1 CPP modifié par la loi du 22 décembre 2021).

5)Le débat devant le JLD en cas de contestation des pièces saisies

5.1) Dans les cinq jours de la réception de ces pièces, le juge des libertés et de la détention statue sur la contestation par ordonnance motivée.

A cette fin, il entend le magistrat qui a procédé à la perquisition et, le cas échéant, le procureur de la République, ainsi que l'avocat au cabinet ou au domicile duquel elle a été effectuée et le bâtonnier ou son délégué.

Il peut ouvrir le scellé en présence de ces personnes.

S'il estime qu'il n'y a pas lieu à saisir le document ou l'objet, le juge des libertés et de la détention (JLD) ordonne sa restitution immédiate, ainsi que la destruction du procès-verbal des opérations et, le cas échéant, la cancellation de toute référence à ce document, à son contenu ou à cet objet qui figurerait dans le dossier de la procédure.

Dans le cas contraire, il ordonne le versement du scellé et du procès-verbal au dossier de la procédure. Cette décision n'exclut pas la possibilité ultérieure pour les parties de demander la nullité de la saisie devant, selon les cas, la juridiction de jugement ou la chambre de l'instruction (art. 56-1 CPP modifié par la loi du 22 décembre 2021).

5.2) Possibilité d’un recours suspensif contre la décision du JLD dans un délai de 24h devant le président de la chambre de l’instruction, par le procureur de la République, l'avocat ou le bâtonnier ou son délégué

C’est encore une nouveauté de la loi du 22 décembre 2021.

La décision du juge des libertés et de la détention (JLD) peut faire l'objet d'un recours suspensif dans un délai de vingt-quatre heures, formé par le procureur de la République, l'avocat ou le bâtonnier ou son délégué devant le président de la chambre de l'instruction.

Celui-ci statue dans les cinq jours suivant sa saisine, selon la procédure prévue au cinquième alinéa du présent article.

Ce recours peut également être exercé par l'administration ou l'autorité administrative compétente (c’est-à-dire l’administration fiscale ou douanière) (art. 56-1 CPP modifié par la loi du 22 décembre 2021).

Un pourvoi en cassation est possible à l’encontre de la décision de la chambre d’instruction.

6) Perquisitions dans les locaux de l’ordre des avocats ou de la CARPA

Les dispositions de l’article 56-1 du CPP sont également applicables aux perquisitions effectuées dans les locaux de l'ordre des avocats ou des caisses de règlement pécuniaire des avocats.

Dans ce cas, les attributions confiées au juge des libertés et de la détention sont exercées par le président du tribunal judiciaire qui doit être préalablement avisé de la perquisition. Il en est de même en cas de perquisition au cabinet ou au domicile du bâtonnier.

Les dispositions de l’article 56-1 du CPP sont également applicables aux perquisitions ou visites domiciliaires effectuées, sur le fondement d'autres codes ou de lois spéciales, dans le cabinet d'un avocat ou à son domicile.

Nécessité d’une information précise du bâtonnier l’ors d’une perquisition dans une CARPA (Crim., 18 janvier 2022, pourvoi n° 21-83.751, publié au Bulletin et commentaires dans la lettre chambre criminelle de février 2022 p.8)

Dans un arrêt de la Chambre criminelle du 18 janvier 2022 (n° 21-83.751), au visa des articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et 56-1 du code de procédure pénale, la Cour de cassation affirme que les perquisitions dans les locaux des caisses de règlement pécuniaire des avocats ne peuvent être effectuées que par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué, à la suite d'une décision écrite et motivée prise par ce magistrat, qui indique la nature de l'infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition et l'objet de celle-ci. Le contenu de cette décision est porté dès le début de la perquisition à la connaissance du bâtonnier ou de son délégué. L'absence, dans la décision prise par le magistrat, des motifs justifiant la perquisition et décrivant l'objet de celle-ci, qui prive le bâtonnier, chargé de la protection des droits de la défense, de l'information qui lui est réservée et qui interdit ensuite le contrôle réel et effectif de cette mesure par le président du tribunal judiciaire éventuellement saisi, porte nécessairement atteinte aux intérêts de l'avocat concerné.

L'ordonnance de perquisition, prise par le juge d'instruction indique, d'une part, que la CARPA est mise en cause par M. [E] pour des faits de recel de bien obtenu à l'aide d'un abus de confiance commis le 7 juillet 2013 à [Localité 1], consistant en un virement de 100 000 euros ayant transité sur le compte de la première et pouvant correspondre à une dette personnelle de M. [J].

D'autre part, le magistrat instructeur fait état du défaut de réponse de la CARPA à une réquisition adressée par un service d'enquête, sollicitant tous les documents relatifs au versement de cette somme, par chèque, le 3 juillet 2013.

Ces motifs de l'ordonnance de perquisition, insuffisants pour décrire l'objet de la perquisition et contradictoires entre eux, quant à la date des faits reprochés et au moyen de paiement en cause, ne permettent ni à la CARPA ni au bâtonnier d'identifier la nature des relations entre la première et la société SIP, ainsi qu'entre elles et les dénommés [J] et [E], interdisant ainsi le contrôle réel et effectif de cette mesure par le président du tribunal judiciaire.

Il en résulte que le bâtonnier, chargé de la protection des droits de la défense, n'a pas reçu, au début de la perquisition, les informations lui permettant de connaître les motifs de celle-ci et d'en identifier l'objet. Cette imprécision de l'ordonnance de perquisition a porté atteinte aux intérêts de la CARPA.

Ainsi, en ordonnant le versement, au dossier de l'information, de documents saisis au cours d'une perquisition irrégulière, le président du tribunal judiciaire a excédé ses pouvoirs.

La Cour de cassation annule l’ordonnance du Tribunal judiciaire de Besançon du 17 mai 2021 (Crim., 18 janvier 2022, pourvoi n° 21-83.751, publié au Bulletin) https://www.courdecassation.fr/decision/61e665b8df9a4d051df756b5?search_api_fulltext=21-83.751+&previousdecisionpage=&previousdecisionindex=&nextdecisionpage=&nextdecisionindex=

7) Perquisition dans un autre lieu qu’un cabinet ou domicile d’avocat mais relevant de l'exercice des droits de la défense et couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil (art. 56-1-1 du CPP)

C’est une encore une nouveauté de loi du 22 décembre 2021.

C’est l’hypothèse de la saisie d’une correspondance entre un avocat et son client qui a été découverte chez ce dernier et non au cabinet de l’avocat. (circulaire 28 février 2022 préc. p.5)

Lorsque, à l'occasion d'une perquisition dans un lieu autre que ceux mentionnés à l'article 56-1, il est découvert un document relevant de l'exercice des droits de la défense et couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil, la personne chez qui il est procédé à ces opérations peut s'opposer à la saisie de ce document (à l’instar du bâtonnier dans le cadre d’une perquisition relevant de l’article 56-1 du CPP), le document doit alors être placé sous scellé fermé et faire l'objet d'un procès-verbal distinct de celui prévu à l'article 57 du CPP.

Ces documents seront protégés comme ceux trouvés dans un cabinet d’avocats.

Ce procès-verbal ainsi que le document placé sous scellé fermé sont transmis sans délai au juge des libertés et de la détention, avec l'original ou une copie du dossier de la procédure.

Sont alors applicables, les dispostions des quatrième à neuvième alinéas de l'article 56-1, prévoyant que le JLD statue sur la contestation et que sa décision peut faire l’objet d’un recours devant le président de la chambre de l’instruction (circulaire 28 février 2022 préc. p.5). [art. 56-1-1 du CPP)

8) Données de connexion émises par un avocat et liées à l'utilisation d'un réseau ou d'un service de communications électroniques (Art. 60-1-1 du CPP)

La loi du 22 décembre 21 encadre également les réquisitions portant sur des données de connexion correspondant à la ligne téléphonique d’un avocat, en exigeant, en enquête comme à l’instruction, une décision motivée du juge des libertés et de la détention, faisant état de raisons plausibles de soupçonner que l’avocat a ,commis ou tenté de commettre, en tant qu’auteur ou complice, l’infraction qui fait l’objet de la procédure ou un infraction connexe.

Le Bâtonnier de l’ordre doit en être informé.

Aucun accès aux données de connexion émises par un avocat, et liées à l'utilisation d'un réseau ou d'un service de communications électroniques, qu'il s'agisse de données de trafic ou de données de localisation, ne sera possible sauf décision motivée du JLD (saisi par le procureur de la République) lorsqu’il existe contre l’avocat des raisons plausibles de le soupçonner d’avoir commis une infraction.

Le bâtonnier de l'ordre des avocats en est avisé.

Ces formalités sont prescrites à peine de nullité (Art. 60-1-1 du CPP).

9) Ecoutes téléphoniques d’un avocat (art. 100, alinéa 3 CPP)

La loi du 22 décembre 2021 renforce enfin les garanties existant en cas d’interception de communications portant sur la ligne professionnelle ou privée d’un avocat, en exigeant dans tous les cas, au cours de l’enquête comme de l’instruction, une décision motivée du juge des libertés et de la détention faisant état des raisons plausibles de soupçonner l’avocat.

Aucune interception ne peut porter sur une ligne dépendant du cabinet d'un avocat ou de son domicile, sauf s'il existe des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis ou tenté de commettre, en tant qu'auteur ou complice, l'infraction qui fait l'objet de la procédure ou une infraction connexe et à la condition que la mesure soit proportionnée au regard de la nature et de la gravité des faits.

Le principe est l’interdiction de l’interception de la ligne dépendant du cabinet du cabinet d’un avocat ou de son domicile.

Une seule exception est prévue lorsqu’il existe des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis ou tenté de commettre, en tant qu'auteur ou complice, l'infraction qui fait l'objet de la procédure ou une infraction connexe et à la condition que la mesure soit proportionnée au regard de la nature et de la gravité des faits.

La ligne d’un avocat ne peut faire l’objet d’une interception que dans le cas où l’avocat lui-même est soupçonné (circulaire 28 février 2022 préc.  p.9.).

 

La décision est prise par ordonnance motivée du JLD (juge des libertés et de la détention) et non plus le juge d’instruction, saisi à cette fin par ordonnance motivée du juge d'instruction, prise après avis du procureur de la République.

Aucune conversation entre un avocat et son client relevant de l’exercice des droits de la défense ni celle par celle couverte par le secret du conseil en lien avec l’exercice des droits de la défense ne peut être retranscrite.

La transcription d’une conversation entre un avocat conseil et son client portant sur la commission d’une infraction par ce dernier avant même qu’il soit mis en cause dans une procédure pénale et qu’il ait désigné cet avocat comme son défenseur est interdite.

L’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 26 janvier 2022 (n°17-87.359) : étendue du secret des correspondances avec un avocat

L’arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation du 26 janvier 2022 (n°17-87.359) consacre le secret de la correspondance échangée entre deux salariés, directeurs juridiques non-avocats, car cette correspondance reproduit les termes de la correspondance avocat-client, elle-même confidentielle et relative à la stratégie de défense perçue comme une donnée essentielle. https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000045097512

Selon Vincent Nioré, avec cet arrêt, il y a un secret du conseil relatif à l’exercice des droits de la défense qui peut être déplacé entre 2 personnes non avocates en l’occurrence, deux directeurs juridiques. https://www.editions-legislatives.fr/actualite/%C2%AB%C2%A0il-y-a-un-secret-du-conseil-relatif-a-lexercice-des-droits-de-la-defense-qui-peut-etre-deplace-entDans son commentaire de l’arrêt, la lettre de la chambre criminelle  de février 2022 indique que :

« La loi protège la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client.

Ce principe, qui est la condition de l’effectivité de la défense et du conseil, ne s’applique pas seulement au cours du procès pénal.

Il s’étend aussi aux visites réalisées, sur autorisation judiciaire, par les agents de l’Autorité de la concurrence dans le cadre de leurs enquêtes administratives.

La confidentialité ne porte-t-elle que sur les lettres et autres consultations matériellement échangées entre l’avocat et son client, ou bien s’étend-elle à tout document qui reprend leur contenu ?

Le support est indifférent : des documents, tels des courriels que s’adressent les salariés d’une société, ne peuvent être saisis dès lors qu’ils contiennent essentiellement des données confidentielles couvertes par le secret des correspondances échangées avec un avocat » (cf lettre de la chambre criminelle Février 2022 p.9).

 Sources :

. Loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire

https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000044545992

. Circulaire Direction des affaires criminelles et des grâces, CRIM – 2022-05 / H2 du 28 février 2022 présentant les dispositions de la loi n° 2021-1729 di 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire renforçant la protection des droits de la défense.

. Vincent Nioré, Perquisitions chez l’avocat, défense des secrets et inviolabilité de l’asile sacré Lamy Axe Droit 2014

. Frédéric CHHUM Vis ma vie de MCO : une perquisition en cabinet d’avocats (bulletin du bâtonnier de Paris du 8 décembre 2021)

https://fr.zone-secure.net/109394/1457364/#page=22

. J. Brochot, Focus Perquisition A propos du Bâtonnier et de la réforme des perquisitions chez l’avocat d’avocats (bulletin du bâtonnier de Paris du 9 février 2022)

https://fr.zone-secure.net/109394/1494225/#page=20

 

Frédéric CHHUM avocat et ancien membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019-2021)

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