Réseaux sociaux- Instagram - dénoncer son employeur sur Instagram : une fausse bonne idée

2) Exercice concret du droit d’agir en justice du salarié.

Afin de pouvoir agir en justice contre l’employeur, le salarié doit saisir le conseil de prud’hommes, dont les modalités différent selon le motif de la saisine.

En cas de licenciement prononcé suite ou concomitamment à une action en justice exercée par le salarié, ce dernier bénéficie d’un régime de preuve adapté, pour l’encourager à faire appel à la justice.

Alors qu’en cas de discrimination, l’article L1134-1 inverse la charge de la preuve pour le salarié, il en est de même en cas de licenciement en raison de l’exercice d’une action en justice par le salarié, selon un arrêt de la Cour de cassation rendu le 6 février 2013 (n°11-11.740).

En effet, le salarié n’est plus chargé de démontrer la preuve de l’existence d’une faute commise par l’employeur, car lorsque celui-ci viole ce droit fondamental du salarié d’ester en justice, il est présumé de plein droit comme fautif.

Par conséquent il suffit seulement au salarié de présenter au juge les éléments de fait qui laissent supposer l’existence d’une violation du droit d’agir et dans un second temps, l’employeur est chargé de prouver son absence de faute par des éléments objectifs et étrangers à toute volonté de licencier ou sanctionner le salarié pour son exercice du droit d’agir en justice [7].

Cette protection du salarié vaut autant pour le licenciement prononcé à son égard, que pour toute sanction.

Néanmoins, il convient de nuancer le propos, car si effectivement, la lettre de licenciement se réfère expressément à l’action en justice intentée par le salarié, alors celle-ci est nécessairement nulle [8], tandis que si la lettre ne fait pas mention de cette action, le régime probatoire tel qu’énoncé ci-dessus est quelque peu différent.

L’arrêt du 30 novembre 2020 (n°19-10.633) qui rappelle une décision déjà rendue par la même Cour le 9 octobre 2019 (n°17-24.773), indique à cet effet que les juges du fond doivent tout d’abord procéder à la vérification de l’existence d’une cause réelle et sérieuse au licenciement pour que ensuite, le salarié (ou bien l’employeur si le licenciement est jugé abusif) démontre le lien de causalité entre son licenciement et son action en justice :
« Lorsque les faits invoqués dans la lettre de licenciement caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement, il appartient au salarié de démontrer que la rupture de son contrat de travail constitue une mesure de rétorsion à une action en justice introduite pour faire valoir ses droits ».

Dans le cas où les juges ne retiendraient pas de cause réelle et sérieuse au licenciement prononcé sans mention expresse à l’action en justice, il faudrait donc penser en l’absence de jurisprudence encore claire sur le sujet, que le licenciement est alors nul comme le dispose l’article 1134-4 en matière de discrimination : « Est nul et de nul effet le licenciement d’un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur, sur le fondement des dispositions du chapitre II, lorsqu’il est établi que le licenciement n’a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l’employeur en raison de cette action en justice ».

De même, la jurisprudence concernant le régime probatoire prévu en faveur du salarié est aussi tempérée lorsqu’une action en justice est intentée par le salarié dans le même temps qu’une mesure de licenciement.

A cet égard l’arrêt rendu le 4 novembre 2020 par la Cour de cassation (n°19-12.367) précise que : « le seul fait qu’une action en justice soit contemporaine d’une mesure de licenciement ne fait pas présumer que celle-ci procède d’une atteinte à la liberté fondamentale d’agir en justice ».

Toutefois, ces précisions et ajustements apportés par la Cour de cassation ne modifient pas la substance même du droit d’agir du salarié qui réside en premier lieu dans sa nature fondamentale.

Ainsi, dès lors qu’une rupture du contrat de travail est prononcée du fait de l’exercice de ce droit, que le salarié soit en charge ou pas de démontrer le lien entre les deux, cette rupture sera toujours nulle.

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Frédéric CHHUM avocat et membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019-2021)
Sarah BOUSCHBACHER juriste
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